Der VwGH hatte sich (GZ Ra 2021/13/0082 vom 20.9.2023) mit dem Sach­ver­halt zu beschäf­tig­ten, in dem eine Gemeinde ein Grund­stück — konkret eine Sport- und Frei­zeit­an­la­ge — an einen Sport­ver­ein ver­mie­te­te. Dabei sei zur Umsatz­steu­er­pflicht optiert worden und zugleich auf die unechte Steu­er­be­frei­ung für Klein­un­ter­neh­mer ver­zich­tet worden — dies ist eine häufige Vor­ge­hens­wei­se, um den Vor­steu­er­ab­zug bei der Errich­tung und Ver­mie­tung von Gebäuden durch Gemein­den zu ermög­li­chen. Im Grunde ging es um die Frage, ob die Ent­gelt­lich­keits­vor­aus­set­zun­gen des Ver­mie­tungs­be­griffs i.S.d. § 2 Abs. 3 letzter Teil­strich UStG erfüllt sind oder nicht. Dabei ist zu beachten, dass der stän­di­gen Recht­spre­chung des VwGH folgend sich der Inhalt des Begriffs “Ver­mie­tung und Ver­pach­tung” in § 2 Abs. 3 UStG vom übrigen Ver­mie­tungs­be­griff im UStG unter­schei­det, da er enger aus­zu­le­gen ist. Maß­geb­lich sind demnach für die Ver­mie­tung und Ver­pach­tung von Grund­stü­cken durch öffent­lich-recht­li­che Kör­per­schaf­ten die zivil­recht­li­chen Kri­te­ri­en, die für das Vor­lie­gen eines zivil­recht­li­chen Bestands­ver­trags erfüllt sein müssen.

Für das Vor­lie­gen eines zivil­recht­li­chen Bestands­ver­trags reicht es dem VwGH ent­spre­chend nicht aus, wenn die Über­las­sung gegen einen bloßen Aner­ken­nungs­zins­satz erfolgt oder gegen Ersatz der Betriebs­kos­ten. Wenn also zivil­recht­lich die Min­dest­mie­te nicht erreicht werden kann, ist nicht von einem ent­gelt­li­chen Miet­ver­hält­nis aus­zu­ge­hen — folglich ist die Gebrauchs­über­las­sung dem Hoheits­be­trieb der Gemeinde als Kör­per­schaft öffent­li­chen Rechts zuzu­ord­nen. Ent­schei­dend ist somit, ob der Nut­zungs­über­las­sung des Grund­stücks ein ent­gelt­li­cher Bestands­ver­trag oder ein unent­gelt­li­cher Leih­ver­trag zugrunde liegt.

Für die Ermitt­lung einer solchen zivil­recht­li­chen Min­dest­mie­te verweist der VwGH auf frühere OGH-Recht­spre­chung, der zufolge ein Ver­gleich mit einem gleich­ar­ti­gen orts­üb­li­chen Mietzins im Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses vor­ge­se­hen ist. So kann von einem ent­gelt­li­chen Bestands­ver­trag aus­ge­gan­gen werden, wenn das bedun­ge­ne Entgelt min­des­tens 10 % des orts­üb­li­chen Miet­zin­ses ausmacht. Auf die in den Umsatz­steu­er­richt­li­ni­en (Rz 265) vor­ge­se­he­nen Ermitt­lungs­me­tho­de für die Ermitt­lung des not­wen­di­gen Min­dest­miet­zin­ses kann im vor­lie­gen­den Fall nicht zurück­ge­grif­fen werden. Dabei wäre vor­ge­se­hen, die lau­fen­den oder zeitlich antei­li­gen Betriebs­kos­ten, eine jährlich antei­li­ge AfA-Kom­po­nen­te i.H.v. min­des­tens 1,5 % der Anschaf­fungs- bzw. Her­stel­lungs­kos­ten inklu­si­ve Grund- und Bodens ein­schließ­lich akti­vie­rungs­pflich­ti­ger Auf­wen­dun­gen und Kosten von Groß­re­pa­ra­tu­ren anzusetzen.

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